江阴离婚律师

    　　离婚损害赔偿制度的确立一方面是对弱者的一种保护，另一方面也是对恶行的一种惩罚。然而，在司法实践中，这种赔偿制度却面临着立法上的种种空白而陷入非常尴尬的境地。

　　1、对混合过错下是否适用损害赔偿制度问题

　　婚姻法将有权提起损害赔偿的一方限定为无过错方，排除了混合过错下适用损害赔偿的规定，然而在实际生活中，婚姻关系包含了人身、财产、情感等多种内容，是一种复杂的社会关系，多数情况下是一方的过错行为导致另一方过错行为的发生。如在婚姻关系存续期间，一方可能因为另一方的家庭暴力、虐待而产生婚外恋，也可能因为一方婚外情或重婚而产生家庭暴，甚至可能互施家庭暴力。那么，在这种双方具有混合过错情况下是否适用离婚损害赔偿制度呢?如李先生和妻子常因家庭生活琐事发生矛盾，他气愤之时多次殴打妻子(轻伤)，某日，妻子趁他熟睡之机，用刀在他的头部猛砍了几下造成李某重伤，妻子因犯故意杀人罪被判刑。李先生虽然经全力抢救得以生还，但因此也欠了巨额外债。后李先生诉至法院要求离婚，同时根据修改后的《婚姻法》向妻子索赔经济损失10万元。该案中，双方都实施了属于婚姻法司法解释所确定的家庭暴力的行为，都存在重大过错行为。似乎不适用婚姻法关于离婚损害赔偿的范畴。但具体到本案中，若不适用损害赔偿制度明显对李先生不公平，最后法院判决妻子赔偿丈夫5万元。笔者认为法院的判决是合法的。婚姻法司法解释第二十八条规定：离婚损害赔偿包括物质损害和精神损害。该案由于双方互施家庭暴力，双方对感情破裂而导致离婚都有过错，故不适用精神损害赔偿，但侯先生由于治疗欠了不少外债，这种财产损害可以根据双方过错的大小，遵循过错相抵原则，由过错大的一方赔偿过错小的一方。

　　2、难以举证，缺乏可操作性

　　婚姻损害赔偿制度的增加的确在很大程序上保护了无过错一方的合法权益，但对于实践中如何举证问题，目前尚无具体的规定。我国《民事诉讼法》明确规定：谁主张谁举证，因此无过错要使法院支持已方的诉求则必须承担举证的责任。但目前的问题是，婚姻法规定的家庭暴力、重婚、有配偶者与他人同居和虐待、遗弃家庭成员这四种情况都具有隐蔽性，举起证来都非常困难。当事人只能采取跟踪、偷拍、偷录等手段来调查取证，但这又极有可能侵犯到对方隐私权。合肥某女子为了取得丈夫包“二奶“的证据而捉奸，结果被“二奶”以侮辱罪告上法庭，法院判决该女子侮辱罪成立。从婚姻法修正以来，出现了大量的无过错方由于不能充分举证而最终得不到赔偿的案例。

　　在上海某区法院有这样一个案例，女方认为男方存在过错，举证如下：(1)男方与同居一室的女子依偎拥抱的照片;(2)男方所租房屋的房东认为男方与该女子同住并认为双方是夫妻的证言;(3)邻居认为两人一起居住的证言;(4)朋友证明两人共同出入社交场所的证言;(5)男方帮助操办了同居女子父亲的60大寿的证言。但法院认为：男方在法院审理中否认其与女方所称异性有同居关系，由于女方提供的证据只能证明男方行为不轨，有通奸行为但尚不足以证实男方有与婚外异性持续、稳定地共同居住的事实，因此女方要求男方赔偿的证据没有证明力而不予认定。

　　刘女士的丈夫与第三者在外同居多年，她把丈夫告上法庭。为了取证，她费尽周折找到了丈夫与“二奶”的住址，但物业公司为保护业主利益守口如瓶，邻居或者不知情，或者知情但害怕被报复而根本不肯为她作证。无奈之下，刘女士要求法院前去取证，法院要她找110，110让她找当地派出所，派出所告诉刘女士，她丈夫的这种行为不是强奸，而是道德败坏，让她还是找法院!转了一个圈又回到原处。刘女士最终也只能眼睁睁的看着自己败诉，北京西城区人民法院开庭审理的河南农民王权因为包二奶而涉嫌重婚罪，成为新婚姻法实施以来第一个因警方介入调查取证而落入法网案例，也是唯一的一例。

　　在新婚姻法修改过程中，曾有许多学者担心私人举证愈演愈烈必然会导致“捉奸成风”，但事实上，自新婚姻法实施以来，不但没有“捉奸成风”而且许多无过错当事人都因无法取证，而不得不接受败诉的事实。笔者建议，对“有配偶者与他人同居”应作适当扩大解释，不要拘泥于“持续地、稳定的共同居住”，只要双方在一起居住过，无论时间长短、持续与否甚至只要有通奸行为，即可认定，只有这样，婚姻关系中处于弱势的一方的合法权益才能得到更好地保护，婚姻法关于离婚损害赔偿制度才不会形同虚设。

　　3、赔偿数额难以确定。《婚姻法》规定了离婚过错赔偿制度，但究竟赔多少，并没有明确，司法解释第二十八条规定的“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”也只能确定一个大概的幅度。在审判实践中，各地法院判决的数额相差非常悬殊，从几千元到上万元不等。

　　2001年12月，天津人民法院审理一起因第三者插足而导致离婚的案子，支持原告无过错女方要求赔偿5000元精神损失费的诉讼请求。